lunes, 20 de julio de 2009

Andorra y las medidas de retorsión





En primer lugar quiero agradecer al Círculo de Economía de Andorra su amable
invitación para participar en este acto. El foro de debate, el tema que se suscita y, por
descontado, la categoría del otro ponente invitado, han sido acicates para intentar
hilvanar una serie de consideraciones relativas a los paraísos fiscales que voy a
continuación a exponerles.
Deseo hacer constar mi no-adscripción a ninguna de las partes que, si se me permite
la expresión, “están en litigio”. Mi posición nace de la reflexión desapasionada, un
tanto escéptica, sobre los paraísos fiscales, su posición en el entorno internacional y
las medidas que se propugnan para contrarrestarlos. Si tomamos distancia para
contemplar este problema probablemente conseguiremos un saludable grado de
relativismo en relación con las posturas más extremas.
El punto de partida lo marca la actualidad. Nuestro país anfitrión figura en la “lista
negra” de paraísos fiscales de la OCDE y en muchas otras listas como la que en mi
país, en España, rige para identificar los Estados soberanos señalados como paraísos
fiscales.
La OCDE entiende que un paraíso fiscal se identifica cuando en un Estado concurren
una serie de circunstancias:
(1) carece de sistema tributario o es meramente nominal y se ofrece o es
percibido por los demás como un lugar al que escapar los no residentes
huyendo de los impuestos de su Estado de residencia.
(2) no intercambia información tributaria con el resto de Estados de la
comunidad internacional pues mantiene el secreto y la opacidad ante la
investigación de autoridades fiscales extranjeras.
(3) las operaciones legales o administrativas que se desarrollan en ese Estado
carecen de transparencia.
(4) las inversiones que atrae se basan esencialmente en el interés fiscal pues
se aprecia escasa actividad sustancial que justifique las llegadas de dinero
foráneo
La inclusión de un Estado en la lista de paraísos fiscales tiene efectos más que
meramente formales. No es únicamente una forma de reproche público por parte de
un Estado o un conjunto de Estados en relación con el Estado paraíso al que se
imputa la oferta de protección institucional encubriendo renta que se sustrae al poder
tributario de otros Estados. Constituye una auténtica reacción del orden internacional
contra el Estado considerado tax-haven o paraíso fiscal y abre la veda a la adopción
de medidas de retorsión si es que éstas no han sido ya adoptadas por parte de los
Estados perjudicados por lo que cabe considerar una competencia fiscal lesiva. En
este sentido, se ha considerado que las recomendaciones de organizaciones como la
OCDE constituyen auténtico “derecho anticipado” en la medida en que precede a
tratados y convenios, alienta su generalización internacional e impulsa su
incorporación al derecho positivo interno de los Estados miembros de esas
organizaciones.
Por consiguiente, hallarse incluido en una de estas listas es algo muy serio. Serio para
el Estado paraíso por el daño que puede ocasionarle esa situación de imputación
internacional. Pero también es algo muy serio para los responsables de su inclusión en
la lista pues, evidentemente, la estigmatización o anatematización de un Estado sólo
puede hacerse con razones fundadas y sobrados argumentos jurídicos y económicos.

Esta apriorística exigencia de coherencia y de rigor en la confección de las listas de
paraísos fiscales nos ha de llevar a formular algunas críticas sobre la lista elaborada
por la OCDE en junio de 2000.
En primer lugar, hay que hacer notar que no pocos paraísos fiscales aparecen
reconocidos como territorios dependientes de Estados miembros de la OCDE. Es el
caso de Anguilla, las Islas Vírgenes Británicas, Gibraltar, Alderney, la Isla de Man,
Jersey, Montserrat, todos ellos territorios dependientes de la Corona Británica. En la
misma situación de vinculación hallamos a Aruba, Antillas Holandesas, pertenecientes
a los Países Bajos. O las Islas Cook o Nieu, respecto de Nueva Zelanda. Y las Islas
Vírgenes en cuanto territorio exterior de los Estados Unidos de América.
El reproche es obvio: ¿cómo puede pretenderse un comportamiento determinado de
países terceros cuando uno mismo o sus extensiones territoriales no lo cumplen?
Algunos Estados miembros de la OCDE se han manifestado incapaces, en términos
jurídicos, en términos constitucionales, para poder influir sobre sus territorios
dependientes en esta materia. En relación con la aplicación del Código de Conducta a
las empresas, en el marco de la UE, y en referencia a sus territorios de ultramar
(Antillas Holandesas y Aruba) esta ha sido la respuesta de Holanda.
Es cierto, de todas formas, que se ha constatado una voluntad de acercamiento a lo
que se consideraría una regularización fiscal internacional por parte de alguno de
ellos. Pero los hechos están por venir.
La asunción de determinados compromisos, todavía no respaldados por hechos
suficientes, ha librado de su inclusión en la lista negra a jurisdicciones como Chipre,
Malta, San Marino o Islas Caimán. Alguno de estos países es hoy incluso candidato a
integrarse en la Unión Europea.
En segundo lugar, y esto es todavía más alarmante, existen países miembros de la
OCDE que cultivan el secreto bancario. Me refiero a Luxemburgo y Suiza, pero
también a Bélgica y Austria. Para mí, que vengo de un país donde no existe rastro
alguno de secreto bancario, no deja de ser un elemento de desconcierto que países
que también se sientan no ya en la OCDE sino en la UE conserven un grado de
opacidad bancaria prácticamente impenetrable.
A modo de matiz, aquí debe reconocerse que los países citados han hecho progresos
en su posición y no se cierran en banda a cambiar su actitud. Pero condicionan tales
progresos a que la UE convenza a los paraísos fiscales europeos, a Suiza y a Estados
Unidos a participar en las redes de intercambio de información fiscal o, en su defecto,
a aplicar un tipo de retención sobre las rentas del capital que los capitales foráneos
generan en sus territorios. Esta segunda solución surge como materialización limitada
de una especie de compensación económica a la que podrían acceder aquellos países
cuyos residentes trasladan las bases imponibles tributarias de su país de origen a
territorios fiscalmente opacos. La imposición de esta condición no tiene dobleces: se
trata de evitar la pérdida del “negocio” en la medida en que si, por ejemplo, Suiza
converge con la UE en el plano del intercambio de información pero no lo hacen otros
paraísos fiscales el dinero que hay ahora en los bancos suizos terminará por emigrar a
estos destinos. Como vemos, hasta entre los paraísos fiscales hay competencia lesiva.
Pero, como antes decía, de nuevo todos son futuribles. No hay realidades tangibles.
En tercer lugar, no hay que olvidar tampoco que las grandes firmas financieras de los
países agraviados han encontrado en los paraísos fiscales campo abonado para algo
así como una nueva faceta de su negocio. La prensa española airea que nuestros

primeros bancos tienen constituidas en paraísos fiscales como las islas Caimán filiales
que generan notables beneficios y cuentan con sustanciosas reservas. Es sólo un
ejemplo de cómo las actividades financieras que se desarrollan en los paraísos
fiscales tienen, en ocasiones, bastante relación con las entidades financieras
radicadas en países libres de toda sospecha.
Hay que referirse ahora a las medidas de orden interno que los Estados adoptan para
defenderse de los paraísos fiscales. Mejor dicho, hay que diferenciar entre auténticas
medidas de retorsión de otras medidas que parecen más bien encaminadas a articular
una auténtica competencia fiscal, legítima desde luego, con los propios paraísos
fiscales.
Empecemos por referirnos a las medidas de retorsión.
Cuando en los Estados de fiscalidad homologable se detecta la presencia de un
paraíso fiscal en el ámbito de una relación tributaria sobre la que ejercen su soberanía
fiscal lo normal es que el ordenamiento disponga una serie de medidas para
contrarrestar posibles efectos dañinos que deriven directa o indirectamente de la
presencia en la relación de ese paraíso fiscal.
En unos casos, lindando con la ficción jurídica, la solución es la inoponibilidad de los
hechos que por su relación con el paraíso pueden resultar beneficiosos para el
residente. La vigente Ley del IRPF en España proporciona un ejemplo muy claro:
cuando un residente cambia de residencia y se sitúa en un paraíso fiscal la ley
española reacciona ignorando deliberadamente esta variación de residencia y
considera al sujeto como residente en España durante los cuatro años siguientes al
del cambio de residencia. Es una presunción legal establecida para no admitir prueba
en contrario y con la finalidad indudable de sancionar o perjudicar a quien se
encuentre en el supuesto de hecho. No se ha caído en la cuenta de que, en ocasiones
al menos, el cambio de residencia puede venir dado por motivos no fiscales y estoy
pensando en el empleado de un banco español que recibe orden de trasladarse a un
paraíso caribeño para gestionar la filial del banco comunitario en ese territorio. Si algo
no se puede dudar es que ese individuo no se traslada para efectuar en interés propio
y personal una operación de evasión fiscal. En términos de Derecho Penal, en un caso
así se podría decir que se le imputa al sujeto responsabilidad por el hecho cometido
por otro y eso está hoy desterrado de cualquier legislación moderna. Volviendo a la
perspectiva fiscal, me temo que, en palabras de mi compañero, el profesor Rosembuj,
de Barcelona, España al adoptar estas medidas incurre en una “ultraterritorialidad
agresiva” al pretender extender su poder tributario más allá de su territorio y, a la vez,
no reconocer o privar de efectos a determinados actos o hechos que acaecen en el
territorio de paraísos fiscales.
Otro tipo de medidas anti-paraíso, nada infrecuentes, son las que consisten en privar a
los sujetos pasivos residentes en paraísos fiscales de beneficios fiscales que sí se
otorgan a los residentes. Es el caso, de la exención fiscal prevista para los
rendimientos derivados de la Deuda Pública española obtenida por no residentes sin
establecimiento permanente. Cuando el no residente lo es en un paraíso fiscal
desaparece la exención. En este caso, la medida es puramente de retorsión y permite
demostrar a España un comportamiento, en términos fiscales, diferenciado del que
otorgan los paraísos a quien acude a invertir a ellos para efectuar inversiones. Sin
embargo, cuando la exención rige, cuando se deja libre de tributación al no residente
respecto de las rentas que generan sus inversiones en deuda pública española no
cabe duda de que se configura un régimen fiscal extraordinario que mima al inversor
extranjero en detrimento del contribuyente español, que carece de similares ventajas.
Podríamos aquí asimilar el debate a las consecuencias que para los residentes en

Estados fiscalmente regulares tiene que algunos de sus conciudadanos trasladen sus
fuentes de riqueza a paraísos fiscales privando a sus Estados de origen de la legítima
participación en esa riqueza con lo que las arcas públicas, forzadas a alcanzar
determinados niveles de recaudación, deberán llenarse con nuevos tributos que se
exigirán a los residentes que no han deslocalizado sus fuentes de riqueza.
Para no extenderme más en este tipo de medidas abordaré ahora el otro tipo de
medidas que disponen los Estados para reaccionar contra la competencia fiscal que
practican los tax-haven. En cierto modo, nos hallaremos ante prácticas que, en el
fondo, tienen la misma raíz que las desarrolladas por los paraísos fiscales: la
competencia fiscal a la baja.
En España, un ejemplo muy reciente de este tipo de mecanismos lo brindan las
denominadas Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros. El régimen fiscal previsto
en la Ley del Impuesto sobre Sociedades español tiene como elemento central la
exención de los dividendos y plusvalías de fuente extranjera – excluidos los paraísos
fiscales - que dichas entidades puedan obtener. Un requisito que debe cumplirse es
que esas rentas hayan tributado en otro país pero no se exige un determinado nivel de
fiscalidad soportada. La realidad, en fin, es la que pone negro sobre blanco el acierto
del régimen fiscal de las ETVE. La prensa airea que las grandes multinacionales han
tomado España como base de operaciones o que capitales latinoamericanos llegan a
Europa a través de España. Coinciden en estimar que España se ha convertido en la
mejor plataforma para instalar sociedades holding. Algunos afirman, incluso, que
España ha superado las ventajas, bien conocidas, que deparaba el circuito holandés.
Pero, ¿qué gana España con todo esto? Es cierto que pierde recaudación en cuanto
sus empresas y las empresas extranjeras instaladas en España para gozar de este
régimen se benefician de una neutralidad fiscal que equivale a cero en términos de
deuda tributaria. Sin embargo, la necesidad de dotarse unas y otras de una
determinada infraestructura material y humana revierten en riqueza para el país que
las acoge y, por descontado, mayor recaudación en otros tributos.
Este modelo, presidido, por la transparencia y reconocimiento internacional, debería
ser estudiado por otros países, incluidos paraísos fiscales deseosos de reintegrarse a
la comunidad internacional, toda vez que permite situarse en un escalón intermedio
entre la nula fiscalidad y la fiscalidad más ortodoxa.
También habría que anotar que la simple rebaja de los tipos impositivos desemboca
en un nivel de fiscalidad muy asumible para inversores extranjeros, sobre todo
aquellos de espíritu menos aventurero, desdeñosos de actuar a través de paraísos
fiscales. La clave reside en reducir al máximo la ventaja fiscal a obtener actuando
mediante un paraíso para convencer al inversor de que es más apacible, mejor en
definitiva, acogerse al régimen normal del país receptor del dinero. Es lo que se ha
conseguido en España con la rebaja al 15% del tipo impositivo aplicable a los
dividendos obtenidos sin mediación de establecimiento permanente.
Otra forma de competir con los paraísos fiscales es recurrir, con carácter limitado en
cuanto a su contenido y a su proyección espacial, a planteamientos parecidos a los
que los caracterizan. Es frecuente en los países de la UE dotarse de una suerte de
zonas de baja tributación que podríamos bautizar como “oasis fiscales”. Es el caso de
la Zona Especial Canaria donde los beneficios de las empresas no residentes que se
instalen en el archipiélago se pueden llegar a sujetar a un tipo simbólico del 1% en
lugar del 30 o 35% que corresponde pagar en el resto del estado español por el
Impuesto sobre Sociedades. Hay que advertir, de todos modos, que estas ventajas
fiscales van ligadas a una verdadera contribución de las inversiones efectuadas al

desarrollo de la economía real del territorio hacia el cual se canaliza la inversión,
aspecto, este último, descuidado por la mayoría de paraísos fiscales.
En suma, en este plano, el del nivel de fiscalidad efectiva que se proyecta, los polos no
se encuentran tan distanciados. Algún autor ha planteado incluso que los regímenes
fiscales especiales destinados a captar capitales y moldear decisiones empresariales
con el simple señuelo fiscal son susceptibles de colisionar con la prohibición que el
Tratado de la Unión Europea (art. 87) dispone para las ayudas públicas de Estado en
relación a un marco de libre competencia. Sin llegar a este extremo es más fácil que
nos hallemos, en algún caso, al menos, ante conatos de competencia fiscal lesiva sin
ignorar que la utilización de España como plataforma inversora por terceros y hacia
terceros tiene mucha similitud con el treaty shopping. En este agitado contexto no es
de extrañar que, en 1998, la UE promocionara el Código de Conducta de las empresas
(Código Monti) intentando serenar el recurso a medidas fiscales perniciosas,
entendiendo por tales las que “influyen o pueden influir de manera significativa en la
radicación de la actividad empresarial dentro de la Comunidad”.
Hay que acercarse al problema, creo, con el relativismo que anunciaba al principio de
mi intervención y que impregna mi perspectiva de esta cuestión.
El auténtico caballo de batalla no es cuantos impuestos se pagan. El daño irreversible
no es este sino la opacidad o ausencia de intercambio de información. Creo que cabe
diferenciar entre una atracción “pasiva” por parte del paraíso fiscal, consistente en
ofrecer las mejores condiciones fiscales para hacer rendir frutos a un patrimonio que
se coloca allí, y una atracción “activa”, que consiste en que el paraíso fiscal actúa
dando cobertura institucional al dinero que en él se ha depositado.
La atracción “activa” puede revestir, desde luego, serias consecuencias. Bordeamos
un terreno peligroso, el del blanqueo de dinero.
Los desgraciados acontecimientos del 11 de septiembre de 2001 han desatado
consecuencias todavía difíciles de abarcar en todos los campos de nuestra existencia.
El ámbito de las finanzas, por descontado, ha sido uno de los que más directamente
han notado las repercusiones de las nuevas tendencias en la lucha contra el
terrorismo global. La constatación de que una buena red de financiación puede ser
más letal para un grupo terrorista que varias toneladas de explosivos a su disposición
ha llevado a las instancias internacionales a redoblar esfuerzos para descubrir las
tramas financieras que nutren los grupos armados.
La UE aprobó el 4 de diciembre de 2001 la reforma de su directiva 91/308/CEE sobre
prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.
Esencialmente se amplía el elenco de delitos subyacentes al blanqueo de dinero
mediante fórmulas genéricas en las, sin lugar a dudas, tiene cabida el delito de
evasión fiscal. El mecanismo es sencillo: perseguir el blanqueo y luego averiguar qué
actividad ilícita ha generado el dinero necesitado del lavado.
Otras iniciativas multilaterales destacables son las desarrolladas por las Naciones
Unidas o por el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, sobre todo, a partir
del 11 de septiembre. El modus operandi es también la inclusión de los países no
colaboradores en listas negras intentando su aislamiento. Hay que subrayar que
Andorra no figuraba en la lista elaborada en 2001 por el GAFI.
Todas estas iniciativas quieren tener un alcance global. Muy gráficamente se ha dicho
que las prácticas fiscales nocivas son como un globo: los aprietas en una región y
pueden aparecer en otra. De ahí el deseo de todos de hallar mediante el diálogo

puntos de acuerdo común porque arrinconar política y económicamente a los
considerados paraísos fiscales recalcitrantes no es garantía de que vayan a
reconsiderar su actitud. Antes al contrario pueden mostrarse propensos a radicalizarse
en su aislamiento internacional.
En relación con las medidas adoptadas a las que he hecho referencia, en términos
generales nadie discute la necesidad de adoptar las más serias entre las posibles.
Pero lo cierto es que algunas de las que han sido formuladas pecan de desproporción.
Que la UE, en el marco de la directiva contra el blanqueo de dinero, estime preciso
identificar los sujetos que intervienen en transacciones iguales o superiores a 15.000 €
evidencia que en el momento presente se exigen medidas muy rigurosas.
Tampoco parece discutible que no entraña igual gravedad la evasión fiscal que el
terrorismo internacional, pero en nada ayuda a que discriminemos a su favor al evasor
fiscal del terrorista que ambos acudan a los mismos mecanismos (sociedades
pantallas), los mismos servicios (de abogados, asesores, bancos, etc.) y circulen por
idénticos circuitos (paraísos fiscales). De ahí que los principales interesados en
escapar a una caracterización homogénea de la situación sean los paraísos fiscales
cuyos clientes sólo pretenden mejorar la rentabilidad de su dinero y no ocultar el
dinero amasado con sangre o fruto de ilicitudes varias. La distinción entre delito fiscal y
otros delitos que subyacen en el blanqueo de dinero es, a día de hoy, problemática por
la concurrencia de factores exógenos. Pero no hay que olvidar en ningún momento
que el Convenio número 141 del Consejo de Europa relativo al blanqueo, seguimiento,
embargo y decomiso de los productos del delito (Estrasburgo, 8 de noviembre de
1990), cuando recoge los motivos que permiten a un Estado firmante denegar la
cooperación prevista, contempla de forma explícita la solicitud referida a un delito fiscal
(art. 18.1.d). O sea, un firmante del convenio puede negarse a cooperar cuando la
información que se le solicita se refiere a un delito fiscal.
Pese al ambiente tan beligerante que vivimos, la postura de la OCDE ha ido
suavizándose en los últimos tiempos a instancias, se dice, de la Administración Bush.
En efecto, los Estados Unidos han matizado su postura inicial en el núcleo del
organismo al pronunciarse del siguiente modo: los Estados Unidos no quieren dictar a
los restantes países qué es lo que deben hacer en materia fiscal. Únicamente quieren
poder aplicar su ley fiscal para lo cual requieren la asistencia de los demás países en
forma de intercambio de información. De este modo, el cumplimiento de este criterio,
la eliminación de la plena opacidad fiscal, permitiría a un paraíso fiscal dejar de serlo.
El fundamento de esta postura en lo que respecta a la no-ingerencia en los asuntos
fiscales de otros países radica en la consideración de que cualquier jurisdicción es
libre de decidir el nivel de impuestos que va a exigir o, lo que es lo mismo, es también
libre de “renunciar” a cubrir una serie de servicios e inversiones públicas que se
financian con cargo a tributos.
Este planteamiento admite matices: cuando un país que sí tiene impuestos sobre la
renta y sobre el patrimonio decide establecer una serie de regímenes fiscales
preferenciales a beneficio exclusivo de no residentes a nada renuncia porque
garantiza su nivel de recaudación gracias a los impuestos que pagan sus residentes.
Para acallar las protestas que pueden surgir entre los residentes por esta situación
desigual deberá acreditar que esos regímenes fiscales preferenciales redundan en
inyecciones de capital en la economía productiva del país.
Los países de economías regulares procuran acompañar estos regímenes fiscales
preferenciales de un entorno de transparencia y accesibilidad por parte de las
autoridades fiscales de otros países. El requisito de control interno e intercambio de

información no padece ningún riesgo. La “elusión de Estado” que supone articular un
régimen fiscal preferencial para no residentes no puede confundirse con la “evasión de
Estado” que pasa por la cooperación activa del Estado receptor de capitales en el
encubrimiento del origen de esa riqueza. No obstante, distinciones teóricas aparte,
todos sabemos, que la UE se ha dotado del Código de conducta sobre la fiscalidad de
las empresas puesto que, a la hora de la verdad, las deslocalizaciones inversoras a
causa de exclusivas ventajas fiscales no resiste el más simple análisis desde la
perspectiva de la libre competencia en el contexto de un Mercado Único.
En definitiva, es como si la definición de paraíso fiscal se hubiera simplificado
asiéndose a un único pero definitivo rasgo característico: merecerá catalogarse como
paraíso fiscal aquel territorio que ofrezca un amparo tal a los no residentes en el
mismo que trasladen allí su riqueza que excluya cualquier información sobre los
mismos que pueda requerir el Estado de origen de esos sujetos.
Llegados a este punto, centrados en la relevancia del factor información en un
contexto caldeado como el presente en el que la preocupación principal es la lucha
contra determinadas formas de delincuencia organizada, creo que deberíamos
esforzarnos por aquilatar qué tipo de información ha de ser pedida a los paraísos
fiscales y cuándo debe suministrarse por éstos al objeto de ser excluidos de cualquier
lista negra.
En mi opinión, en un primer momento y en sintonía con el clima de diálogo que
alientan todas las partes concernidas, las exigencias de colaboración a los paraísos
fiscales deberían centrarse en un tipo de información muy concreta, aquella que más
relevante resulta en la lucha contra el crimen organizado.
Pienso que, primero, la información que ha de suministrar un paraíso fiscal a un
Estado regular ha de hacerse previo requerimiento expreso del primero al segundo.
Hay que pensar que las relaciones de naturaleza tributaria con los paraísos fiscales no
se rigen por convenios o tratados internacionales, bilaterales o multilaterales. Luego,
no existen mecanismos jurídicos institucionalizados de activación automática.
En segundo lugar, y en línea con lo que acabo de decir, el requerimiento exige hallarse
plenamente fundado en términos jurídicos. El examen de su fundamento, de su
motivación, es más adecuado en cada requerimiento si se efectúa de forma separada
e individual excluyéndose cualquier suministro de información masivo, genérico,
indiscriminado o de oficio.
En tercer lugar, pasando ya a cuestiones de fondo, sólo deben atenderse los
requerimientos que versan sobre hechos delictivos. Este es un punto clave y difícil de
delimitar. En el plano fiscal, y si se opta por rebasar por completo el marco del art.
18.1.d, del Convenio 141 del Consejo de Europa, deberían limitarse a delitos fiscales.
En un primer momento, parece que debiera bastar la acreditación de la imputación de
un sujeto por delito contra la Hacienda Pública para emitir el correspondiente
requerimiento esperando ser debidamente atendido por el paraíso fiscal en el que se
sospecha se encuentra escondida la riqueza del imputado. Pero esta solución requiere
ser trabajada y rodearse de suficientes garantías para evitar un abuso de este tipo de
requerimientos. Concurren, además, otro tipo de problemas. En España, por ejemplo,
el salto de infracción administrativa a delito fiscal se cubre cuando la defraudación
supera las 15.000.000 ptas. Luego, la solicitud se denegaría cuando la cantidad
defraudada fuera inferior en una peseta a esa cifra y, por el contrario, se cursaría con
expectativas de éxito si rebasara esa cuantía.


El planteamiento que defiendo tiene, a mi modo de ver, una virtud. Jurídicamente es
defendible que el Estado de origen del presunto evasor solicite ayuda al Estado en el
que aquél quiso cobijar sus riquezas cuando el Estado de origen considera la conducta
del sujeto como gravemente contraria a su sistema fiscal hasta el punto de calificarla
como delictiva. Se considera que ha cometido un delito fiscal y, dada la gravedad de la
situación solicita asistencia a un tercer Estado. La cuestión gira en torno a dinero
ilícitamente obtenido. Es el caso de quien ha generado dinero negro en su actividad
empresarial, por ejemplo, y lo transfiere a un paraíso fiscal. Cuando es descubierto por
Hacienda existe base suficiente para que Hacienda pida a un país tercero que le
informe sobre si el sujeto en cuestión tiene escondido en ese territorio su fortuna
ilegalmente amasada.
Para mí la situación tiene que cambiar radicalmente cuando un sujeto acumula
legalmente una fortuna (pensemos en una estrella del cine, la canción o el deporte) y
la transfiere a un paraíso fiscal alentado por el nivel prácticamente inexistente de
impuestos a satisfacer en el mismo. No estoy diciendo que se convierta aviesamente
en residente fiscal en el paraíso fiscal, pues cada país debe mostrar suficiente rectitud
para evitar que algo tan serio como la residencia o la nacionalidad pueda ser moneda
de cambio en el mapa de las finanzas y los tributos. Estoy diciendo que dinero ganado
legalmente se traslada legalmente a otro país y se mantiene en él sacándole el mayor
provecho posible en términos fiscales. El país de origen del sujeto ha de asumir que
ha perdido un contribuyente y las medidas que en el plano fiscal tome contra él
pueden incurrir en ultraterritorialidad agresiva. El país de origen, así sucede al menos
en España, no tiene tipificado como infracción el mantenimiento de relaciones
financieras con paraísos fiscales o la inversión de dinero en los mismos. Las
reacciones, ya hemos visto algún supuesto, pasan por sanciones impropias o
mecanismos excluyentes de los efectos materiales de las actuaciones efectuadas en o
para con paraísos fiscales.
En este último supuesto no deberán atenderse requerimientos de información del país
de origen del sujeto por parte de la administración del paraíso fiscal.
El primer caso es censurable, es evasión fiscal. Lo segundo es más bien elusión fiscal
y forma parte de un juego perenne: la territorialidad en la aplicación del tributo chocará
siempre con la existencia de jurisdicciones en las que el clima fiscal será más benigno.
La libre circulación de capitales, así como los avances tecnológicos de la era de la
globalización agrandan el problema, si así se quiere considerar.
Para terminar me gustaría añadir lo siguiente.
Algunos Estados agraviados por la competencia fiscal ilícita han adoptado posturas
valientes no exentas de polémica. Me refiero a las amnistías fiscales decretadas en
Italia y Alemania al objeto de conseguir el retorno de los capitales opacamente
depositados en paraísos fiscales. Este tipo de recetas tiene un alto coste desde el
punto de vista de la equidad pues terminan haciendo de mejor trato a quien evade que
a quien no lo hace pero, como principal contrapartida, allegan considerables sumas al
erario público y, aunque parcialmente, vienen a suponer “borrón y cuenta nueva” en la
relación de Hacienda con algunos contribuyentes.
Pero en otros casos nada se gana pues el dinero es volátil y viajará hacia climas más
benignos. Y es que los paraísos fiscales no son un fenómeno ligado a la globalización
y, por tanto, un problema que surge ahora. Por el contrario, responden a una arraigada
reacción del ciudadano de la Edad Moderna que consiste en intentar pagar los menos
impuestos posibles. Para eso, algunos se toman al pie de la letra estas palabras de

Adam Smith: “nunca guardes toda tu riqueza en el país donde vives, porque es posible
que suceda cualquier cosa, y usualmente sucede”.

Ley 58 de 2002 que establece medidas de retorsión en caso de restricciones discriminatorias

G.O. 24701
ASAMBLEA LEGISLATIVA, REPUBLICA DE PANAMA
LEY No. 58
De 12 de diciembre de 2002
Que establece medidas de retorsión en caso de restricciones discriminatorias
extranjeras contra la República de Panamá

LA ASAMBLEA LEGISLATIVA
DECRETA:
Artículo 1. Los países que en sus leyes, reglamentos, prácticas, resoluciones, fallos o sentencias discriminan en contra de cualquier persona natural o jurídica, bien, servicio, obra pública, arrendamiento, valor, título o fondo de procedencia panameña, podrán quedar sujetos a un trato recíproco por parte de la República de Panamá, así como a las medidas de retorsión específicas a las que se refiere esta Ley, sin perjuicio de que la República de Panamá, a su vez,
tome todas o cualesquiera acciones necesarias para impugnar dichas medidas discriminatorias ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) y/o cualesquiera otras entidades internacionales competentes.
Artículo 2. Para efectos de la presente Ley, los siguientes términos se definen así:
1. Acto o procedimiento de selección de contratista. Procedimiento administrativo por el cual el Estado, previa convocatoria, selecciona entre varias personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, la propuesta que reúne los requisitos que señalan la Ley 56 de 1995, sobre contratación pública, sus modificaciones y reglamentos, así como el pliego de cargos, al igual que el Acuerdo 24 de 1999, que aprueba el Reglamento de Contrataciones de la Autoridad del Canal de Panamá, sus modificaciones y el pliego de cargos.
2. Acto o procedimiento de selección de concesionario. Procedimiento administrativo por el cual el Estado selecciona entre varias personas naturales o jurídicas, nacionales o
extranjeras, a un concesionario para la ejecución de obras públicas o de cualquier otra
naturaleza o para la prestación de un servicio, conforme a sus disposiciones legales y
reglamentarias.
3. Entidad pública panameña. Toda entidad del Gobierno Central o descentralizada,
incluyendo entidades autónomas, semiautónomas o municipales, y cualquier otra que se
rija por las disposiciones legales y reglamentarias en materia de contrataciones públicas
o concesiones administrativas, así como sus direcciones o dependencias, con inclusión
de la Autoridad del Canal de Panamá.
4. Medidas de retorsión. Mecanismo para hacer frente a discriminaciones comerciales
extranjeras, consistente en la aplicación de restricciones a la participación en contrataciones públicas o concesiones administrativas en el territorio nacional, a las
personas naturales o jurídicas de cualquier país que discrimina contra la República de
Panamá.
5. País que discrimina. Todo país que impone restricciones discriminatorias contra la
República de Panamá, a través de sus leyes, reglamentos, prácticas, resoluciones, fallos
o sentencias en contra de cualquier persona natural o jurídica, bien, servicio, obra
pública, arrendamiento, valor, título o fondo de procedencia panameña.
6. Persona de un país que discrimina. Cualquier persona natural que sea nacional de un
país que discrimina, o cualquier persona jurídica incorporada, organizada, constituida,
establecida, registrada o que tenga su domicilio principal en un país que discrimina.
7. Proponente. Cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que participa y
presenta una oferta en un acto de selección de contratista bajo la Ley 56 de 1995, sus
reglamentos y modificaciones, al igual que bajo el Acuerdo 24 de 1999 y sus
modificaciones, o que participe o presente una propuesta en un acto o procedimiento de
selección de concesionario, conforme a las disposiciones legales y reglamentarias en
materia de concesiones administrativas.
Artículo 3. Una vez identificada la discriminación, el gobierno panameño consultará, en un
plazo de seis meses, con el gobierno que ha adoptado la medida discriminatoria para lograr una
solución bilateral del caso, mediante un acuerdo que elimine los efectos de dicha medida.
Si transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior no se ha logrado un acuerdo
satisfactorio para ambas partes, el respectivo país será incluido mediante resolución
interministerial motivada de los ministerios de Comercio e Industrias, de Relaciones Exteriores
y de Economía y Finanzas, en la lista de países que discriminan contra la República de
Panamá. Esta lista tendrá carácter público e indicará la naturaleza de la discriminación, lo que
les permitirá a los representantes del país que discrimina contra la República de Panamá, o a
otras personas con interés demostrado, presentar los argumentos apropiados que favorezcan su
exclusión. Dicha lista será actualizada según sea necesario y cuando menos una vez al año.
Un país será excluido de esta lista mediante resolución motivada del Ministerio de
Comercio e Industrias, una vez que cese la discriminación contra los intereses panameños o se
obtengan seguridades satisfactorias de su cesación, por conducto de las canales diplomáticos o
bilaterales apropiados al caso.
Artículo 4. Luego de evaluar todos los aspectos del caso, el Presidente de la República y el
Consejo de Gabinete decidirán si se aplican o no las medidas de retorsión a los países que se
encuentran en la lista de los que discriminan contra la República de Panamá. Así mismo, podrá resolver la no aplicación de las medidas dispuestas en esta Ley cuando se trate de donaciones otorgadas al Estado panameño y en otros casos en que el interés
nacional así lo amerite.
La decisión de aplicar o no las medidas recíprocas a que hace referencia el artículo 1 de
la presente Ley, se tomará con base en el mismo procedimiento antes descrito para la
aplicación de medidas de retorsión.
Artículo 5. Las instituciones, empresas o ciudadanos de países a los que se les apliquen
medidas de retorsión de acuerdo con esta Ley, no podrán participar en ningún acto o
procedimiento de selección de contratista o de concesionario de carácter nacional o
internacional, que se celebre en la República de Panamá, convocado por una entidad pública
panameña, por sí mismos o por interpuestas personas. No obstante, todo proponente, para
efecto de participar en un acto o procedimiento de selección de contratista o de concesionario
deberá presentar con su oferta una declaración jurada en la cual certifica lo siguiente:
1. Que no es una persona de un país al que se le aplican las medidas de retorsión conforme
a esta Ley;
2. Que no es controlada directa o indirectamente por una persona de un país al que se le
aplican medidas de retorsión conforme a la presente Ley;
3. Que al presentarse como proponente, no actúa en representación de una persona o
entidad de un país al que se le aplican las medidas de retorsión conforme a esta Ley;
4. Que en la ejecución de la contratación pública o concesión administrativa de que se
trate y de las obligaciones dimanantes de ésta, el valor de sueldos, bienes, servicios,
obras públicas, arrendamientos, valores, títulos o fondos a proveer por parte del
contratista o concesionario, o una combinación de éstos, que proviene de países a los
cuales se les aplican las medidas de retorsión conforme a la presente Ley, no superará el
diez por ciento (10%) del valor total de la contratación pública o concesión
administrativa de que se trate, o el diez por ciento (10%) del valor anual de dicha
contratación pública o concesión administrativa, si ésta es de naturaleza renovable o
recurrente, en cada periodo para el cual sea renovado o extendido.
Parágrafo. Quien presente una declaración falsa, además de las penas previstas para ella en el
Código Penal, será objeto de una sanción pecuniaria consistente en un recargo administrativo
igual al diez por ciento (10%) del valor total del contrato o licitación, o al diez por ciento
(10%) del valor anual del contrato o licitación si éste es de naturaleza renovable o recurrente.
Si el que presenta la declaración falsa hubiese resultado favorecido con el contrato o la
licitación, la sanción pecuniaria se aumentará al doble, es decir, al veinte por ciento (20%) del
valor total del contrato o licitación o al veinte por ciento (20%) del valor anual del contrato o
licitación si éste es de naturaleza renovable o recurrente.
La persona jurídica o natural que omita presentar la declaración, quedará
inmediatamente descalificada del contrato o licitación.
Las personas que aporten información que permita comprobar que un certificado
contiene información falsa, serán beneficiarias de la mitad del recargo impuesto.
Artículo 6. Las medidas de retorsión señaladas en la presente Ley no tendrán efecto
retroactivo.
Artículo 7. La presente Ley comenzará a regir desde su promulgación.

martes, 14 de julio de 2009

Gobierno de España busca eliminar competencia tributaria entre autonomías


Manuel Llamas
El nuevo sistema está ideado para desincentivar la "competencia fiscal a la baja". Esto es, las rebajas tributarias a nivel autonómico: el Gobierno se guarda un as en la manga para castigar a las regiones menos intervencionistas.

Tras varios años de intensa negociación, el Gobierno ha puesto encima de mesa el nuevo modelo de financiación autonómica. Para contentar a sus aliados políticos, y así garantizarse la permanencia en el poder hasta final de legislatura, Salgado ha aumentado en 2.000 millones de euros la dotación extra a repartir frente al sistema que planteaba su antecesor, Pedro Solbes. De este modo, las autonomías percibirán 11.000 millones de euros adicionales hasta 2012.
Pese a que el nuevo modelo pretende contentar a todos, parece que los únicos plenamente satisfechos son los nacionalistas catalanes de ERC y sus socios en la Generalidad, los socialistas del PSC. No es de extrañar si se tiene en cuenta que Cataluña percibirá casi el 35% del nuevo pastel autonómico, dando así holgado cumplimiento al compromiso de inversión pública que establece el Estatuto catalán.
Sin embargo, lo preocupante del nuevo sistema no radica tanto en el cuánto sino en el cómo del reparto. Por un lado, resulta evidente que el Gobierno ha aplicado la huida hacia adelante en este ámbito. Con el fin de satisfacer a los nacionalistas, incrementa la cuantía a repartir con el riesgo, más que plausible, de tener que acudir a un mayor déficit público para sufragar el gasto.
Por otro lado, amplía la cesión de impuestos a las comunidades autónomas: en el IRPF pasa del 30% al 50%; en el IVA, del 35% al 50%; y en los impuestos especiales del 40% al 58%. La dotación de mayor autonomía fiscal es algo positivo, ya que la competencia tributaria entre autonomías se ha traducido en bajada e, incluso, eliminación de tributos.
La artífice de este milagro ha sido la Comunidad de Madrid. Desde su llegada al poder en 2003, la presidenta regional Esperanza Aguirre ha provocado un efecto arrastre con la eliminación de determinados impuestos, como el de Sucesiones y Donaciones y el de Patrimonio. Hasta tal punto esto es así, que regiones de todo color político se han visto obligadas a copiar esta iniciativa con el fin de evitar la fuga de capitales (empresas y contribuyentes) de sus respectivas regiones.
El nuevo sistema, sin embargo, está ideado para desincentivar la "competencia fiscal a la baja". Esto es, las rebajas tributarias a nivel autonómico. De este modo, el Gobierno se guarda un as en la manga, ya que podrá castigar con menos recursos a aquellas regiones que no hagan uso de toda su capacidad para recaudar impuestos.
Zapatero cumple así otra de las peticiones planteadas desde el PSC. A saber, que el Estado central ejerza de árbitro para evitar la "dañina" competencia fiscal que ejercen autonomías como la de Madrid a las arcas catalanas, tal y como reclamó en 2007 Antoni Castells, consejero de Economía de la Generalidad. De hecho, el nuevo sistema abre la puerta a la fijación de una base mínima en Sucesiones y Donaciones.
Además, el Gobierno dispondrá de dos fondos adicionales –el de Competitividad y el de Cooperación– para repartir a su antojo un importante volumen de recursos, sin necesidad de tener que aplicar una metodología concreta. Esta arbitrariedad garantiza el uso de la financiación autonómica con fines meramente partidistas y electorales. Y es que, dicho modelo constituye una herramienta más de control e influencia política.
La solidaridad interterritorial se ha convertido en la excusa perfecta para asegurarse apoyos en el Parlamento y mantener regiones enteras subsidiadas durante décadas gracias a la aportación coactiva de los contribuyentes que trabajan en las regiones más ricas y prósperas del país. Un modelo de financiación idóneo, pues, para el mantenimiento de las corruptelas y para contrarrestar las escasas políticas liberales de algunas autonomías avanzadas, como la de Madrid. En resumen, más de lo mismo, sólo que peor.
Manuel Llamas es jefe de Economía de Libertad Digital y miembro del Instituto Juan de Mariana.